דברים כד:יא מחשבת ישראל: הצדק הסוציאלי והצדק המשפטי והמוסרי שלנו, לנבוכי התקופה, המידות לחקר ההלכה ומורה נבוכים

וכל המשפטים בנוגע לגבית חוב, שהקילה התורה כל כך על הלוה: "דבר תורה בעל חוב בזיבורית שנאמר 'בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה' (דברים כד, יא), מה דרכו של אדם להוציא? פחות שבכלים" (עי' בבא קמא ח, א). שאמנם בודאי מנקודת הצדק המשפטי, יש בזה משום סלוף הדין, כי מדת הדין אומרת מדה כנגד מדה, ואם המלוה נתן ללוה כסף מזומן שהוא עוד יותר חשוב מעדית, הלא שורת הדין נותנת שיחזיר לוה למלוה עכ"פ מהמעולה שבנכסיו, אם אין לו כסף מזומן. כן גם הדין של "אין נזקקים לנכסי יתומים קטנים אלא אם כן רבית אוכלת בהם" (עירובין כב, א). כמו כן הדין של שמיטת כספים. כל המשפטים האלה מראים שסוף סוף גבר לפעמים הצדק המוסרי על הצדק המשפטי והכריע את הכף לטובת הכושל, ומאחרי שהלוה הוא תמיד כושל, כי "עבד לוה לאיש מלוה", על כן נתנו לו זכויות יתרות. ואף על פי שהלכה כר' עקיבא דפליג על ר' טרפון ואומר ב"מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין, והיה לו מלוה או פקדון ביד אחרים, אין מרחמין בדין" (עי' כתובות פד, א), בכל זאת אי אפשר להכחיש שבמקומות אחרים לקחו גם את זה בחשבון. כמו למשל "עני המנקף בראש הזית, מה שתחתיו גזל גמור", אף שעל פי דין אין כאן קנין כלל (עי' גיטין נט, ב). וכן בירושה אמרו כש"הניח נכסים מועטים, הבנות יזונו והבנים יחזרו על הפתחים", נגד דין הירושה המפורש שהכל שייך להבנים (כתובות קח, ב). וכל כך למה? רק מפני שהבנות נחשבות לכושלות לגבי הבנים.

ואותו הדבר אפשר לנו לראות במה שבעל חוב דינו בבינונית, אף על פי ״‎שמדאורייתא דינו בזיבורית, שנאמר (דברים כד, יא): ״‎וְהָאִישׁ אֲשֶׁר אַתָּה נֹשֶׁה בוֹ יוֹצִיא אֵלֶיךָ אֶת הַעֲבוֹט הַחוּצָה״‎ – ומה דרכו של האיש להוציא? – פחוּת שבכלים. אלא, ומה טעם אמרו דינו של בעל חוב בבינונית – כדי שלא תנעול דלת בפני לווין״‎ (בבא קמא ח, א). וגם מזה למדים אנו – לא על התפתחות ועלייה מוסרית – אלא על ירידה ונסיגה מוסרית. כי בזמן התורה ודורות הרבה אחרי כן לא חששו כלל לנעילת דלת בפני לווין, אף על פי שהמלווה ידע מראש שבמקום ״‎מיטב״‎ – וכל כסף נחשב למיטב – יקבל אך ורק זיבורית. רק אחר כך, בזמן התקנה שתוקנה בדורות המאוחרים, באה ירידה כזו שחששו על נעילת דלת מפני לווין. אבל בכל זאת, אם מעריכים אנו את דור התקנה כלפי דורותינו האחרונים, רואים אנו שוב ירידה גדולה. כי מי היה רוצה בזמננו להלוות לחבירו כסף אם היה יודע מראש, שבמקום המלווה ישיג רק בינונית.

והנה הרמב"ם השמיט כל הך דינא דשני יוסף בן שמעון הנ"ל, ועיין בתומים בסי' מ"ט (ס"ק י"ט), שמנמק זאת דסוגית הגמרא קאי דוקא למאן דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא, ורק לדידיה אמרינן דכל התביעה מהנכסים הוא מצד דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה, וממילא כשליכא לוה ליכא ערב, אבל לפי ההלכה, דקי"ל שיעבודא דאורייתא, הנה עיקר התביעה הוא על הנכסים, ואף כשאין שיעבוד הגוף יש שיעבוד נכסים⁷⁹⁸באבן האזל הל' מכירה פי"ט ה"ט כתב שלכאורה מצד הסברא גם למ"ד שעבודא דאורייתא אפשר שזהו גופא הסברא מצד דנכסי דאיניש אינהו ערבין ביה. ואע"פ שמדברי הרמ"ה מבואר לכאורה כהתומים, דזה לשון הרמ"ה בבא בתרא דף קעה, ב "שעבודא דאורייתא. כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה לבעל חוב למגבא מיניהו זוזיה כמאן דקננהו משעת הלואה להכי מדאורייתא הוא, דכתיב (דברים כד, יא) יוציא אליך את העבוט החוצה, אלמא דאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה. דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דבאעי, אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע, אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא", עכ"ל הרמ"ה, אלא שכתב באבן האזל שעדיין אין מוכרח ששעבוד נכסים אינו בגדר ערב, שהרי ע"כ גם להרמ"ה אינו קנין גמור שהרי קיי"ל כרבא שמכאן ולהבא הוא גובה (ועיין בתומים שכתב שבשעבודא דאורייתא 'ואיכא למ"ד שיכול להקדישו' אינם בגדר ערב, ובאבן האזל שם תמה דאינו תלוי זב"ז דהא קיי"ל שעבודא דאורייתא ואפ"ה לא קיי"ל כאביי הסובר דלמפרע הוא גובה, וראה מש"כ הגאון המחבר בענין זה לעיל מדה א אות כד ומדה ג אות כט. ועוד תמה באבן האזל שם על התומים דהא סברא זו דנכסי דאיניש אינהו ערבין ביה אמרה רבא לענין שאין נפרעין מהלוה קודם שיתבענו תחילה והרמב"ם פסק כן להלכה בהלכות מלוה ולוה פי"ג. וראה להלן. [עוד העיר האבן האזל שתירוץ התומים דרבא שם גבי שני יוב"ש סבירא ליה דשעבודא לאו דאורייתא תלוי במחלוקת ראשונים, שיש ראשונים שכתבו להדיא דרבא סבירא ליה שעבודא דאורייתא]..