שו"ת על עזרא י:ח

כל המנהגים שאמרו חכמים שיש לילך אחר המנהג זהו מנהג שנהגו לעשות [סייג והרחקה כגון ההיא דתניא (פסחים נ’) מקום שנהגו לעשות] מלאכה בערבי פסחים עד חצות עושים שלא לעשות אין עושים דמן התורה אסור לעשות מלאכה מחצות ואילך שהתחיל זמן שחיטת הפסח ויש מקומות שעשו הרחקה ונמנעו מעשות מלאכה כל היום ואין לשנות המנהג וכן ההיא דתנן (פסחים נ"ג) מקום שנהגו למכור בהמה דקה לגוי מוכרין מקום שנהגו שלא למכור אין מוכרין מקום שנהגו לאכול צלי בלילי פסחים אוכלין מקום שנהגו שלא לאכול אין אוכלין מקום שנהגו להדליק נר בליל יה"כ מדליקין שלא להדליק אין מדליקין מקום שנהגו (פסחים נ"ד) לעשות מלאכה בתשעה באב עושין שלא לעשות אין עושין ואמרינן בגמרא (פסחים נ’) בני ביישן נהוג דלא הוי אזלין מצור לצידון במעלי יומא דשבתא אתו בנייהו קמיה דרבי יוחנן אמרו ליה אבהתין הוה אפשר להו אנן לא אפשר לן מאי אמר להו כבר קבלו עליהם אבותיכם וכתיב שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך כל אלו המנהגים הם לדבר מצוה לעשות סייג והרחקה ואמרו חז"ל שאין לשנותן אבל אם נהגו במקומות מנהג שיש בו עבירה יש לשנות המנהג אפילו הנהיגו גדולים את המנהג דאין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה [ואפילו סנהדרי גדולה היושבת בלשכת הגזית אין לה כח לעקור דבר מן התורה] אלא בשב ואל תעשה אבל לא בקום עשה ואפילו הוא נביא אין שומעין לו אם לא הוחזק לנו כאליהו בהר הכרמל ששמעו לו לשחוט קדשים בחוץ ומשום מגדר מילתא ולא מיבעיא מנהג של עבירה שיש לשנותו אלא אפילו מנהג שעשו לסייג ולהרחקה ויכול לבא ממנו קלקול יש לבטל המנהג כדאמרינן בפרק מקום שנהגו (פסחים נ’) בני חוזאי נהגו דהוו מפרשי חלה מארוזא אתו ואמרו ליה לרב יוסף אמר להו ניכלה זר באפייהו משום דחיישינן דילמא אתו לאפרושי מחיוב על הפטור ומהפטור על החיוב כי מתוך המנהג יהיו סבורין דאורז מין דגן הוא וכן אמרינן בירושלמי במקום שההלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג פי' אם יש רפיון בהלכה שאין ברור לך כמי נפסקה ההלכה וראית שנוהגין הלך אחר המנהג דיש לתלות שנראה לגדולים שהנהיגו המנהג שהלכה כן אבל במקום שאין רפיון בהלכה אין לך לילך אחר המנהג שהוא כנגד ההלכה זה דין מנהגים שהן בענין איסור והיתר ובענין ממון יש כח ביד בית דין לתקן תקנות בענין ממון לפי הזמן והצורך אפילו להעביר מדין תורה וליטול מזה וליתן לזה כדתניא בפ"ק דבתרא (ח’) ורשאין בני העיר להתנות על השערים והמדות ועל שכר הפועלים ולהסיע על קיצתן פי' להסיעו להעביר [אדין] מדברי תורה על קיצתן שעשו ואמרינן ביבמות פרק האשה רבה (פ"ט) אמר ר' יצחק מנין שהפקר בית דין הפקר שנאמר וכל אשר לא יבא לשלשת ימים בעצת הזקנים והשרים יחרם כל רכושו רבי אלעזר אומר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות וכי מה ענין ראשים אצל אבות אלא לומר לך מה האבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילין [את העם] כל מה שירצו וכל זה בתקנה שבית דין מתקנים ומפקירים ממון זה ונותנין אותו לזה אבל על פי המנהג לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה דבשלמא בענין איסור מתפשט המנהג שנהגו כל בני המדינה לנהוג איסור בדבר אחד אף על פי שבשאר מדינות נוהגין היתר כגון תרבא דאיתרא שבני ארץ ישראל אוכלין אותו ובני בבל נהגו בו איסור וכן עשיית מלאכה בערבי פסחים ובט' באב וכיוצא בהן אבל ממון מה שייך מנהג תקנת נישואין שעשו חכמים הראשונים אינו מפורש בה ואפילו לא ברמז שנתנו כח לאשה להנחיל נכסיה למי שתרצה והדור שעמדו אחריהם והתחילו במנהג זה שהאשה מנחלת נכסיה למי שתרצה וכתבו הסופרים וחתמו העדים ודאי מנהג של טעות היה ואף אם היה באותו הדור דיין שדן לקיים מה שכתבו הסופרים ועל ידי כך פשט המנהג אין זה המנהג שראוי לסמוך עליו לענין הוצאת ממון דאי אפשר להוציא ממון אלא בתקנת בית דין ודאי אם היה הדיין מפרש דבריו שהוציא הדין מתוך תקנת הראשונים היינו שומעין לו אבל ראיתי דברי הדיין שדן מתחלה שהאשה יכולה להנחיל למי שתרצה והוא לא פירש שהוציא דין זה מתוך התקנה אלא נראה לו לדון כך ולאו כל כמיניה להוציא ממון אלא בהפקר בית דין וכן שמעתי מדיין אחד שעמד אחר הדיין הראשון ודן כדיין הראשון ולא היה יכול לברר זה מתוך התקנה אלא היה דן כפי המנהג וכפסק הדיין הראשון ואמרתי שאין זה מנהג שראוי להוציא ממון על ידו הלכך אפי' נהגו כן דור אחר דור ע"פ הראשונים פשט טעות המנהג וצריך לבטלו כי הוא לעבור על דברי תורה להעביר נחלה מן הראוי ליורשה שלא על פי הפקר בית דין ועוד כי חכמי התקנה הראשונים הטילו חרם שלא לעבור על התקנה ולא להוסיף עליה ולא לגרוע ממנה וחכמי הדור שעמדו אחריהם אם נמלכו לשנות את התקנה בגרעון או בתוספת היו צריכין לעשות קיבוץ והסכמה להתיר תחלה את החרם שהטילו הראשונים ואח"כ יחדשו מה שירצו וכל זמן שלא עשו זה אין כח במנהג לבטל את התקנה נאם אשר בן הרב רבי יחיאל זצ"ל.

אבל מה שיש לעיין בזה שאם זה היה יודע בהסכמת הקהל שלא יראה אדם במקו' הצחוק למען לא יצוהו המלך לצחוק וזה לא חשש להסכמת' והלך שם כי נתאוה לצחוק בחשבו שכאשר יראנו המלך יצוה עליו לצחוק אם נאמר שמעתה הנה הוא כמזיד גמור שהרי הוא עצמו הערים לגרום הצווי ובמקומות אמרו דהערמה החמירו בה רבנן טפי ממזיד כדאיתא בפ' שני דביצה (יז:) ואף אם אמר לו המלך בערב שבת אם יצחוק ביום ראשון והוא ענהו שיעשה כפי אשר יצונו היה לו להמתין שישלח המלך בעדו לא שיתראה הוא בעצמו לפניו והרי זה כאותה ששנינו בפ' השוכר את הפועלים (בבא מציעא צג:) לענין אונסין ששומר שכר פטור עליהן הליסטים הרי הוא אונס הארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו אונסין אימתי בזמן שבאו מאיליהן אבל אם הוליכן במקום גדודי חיות ולסטים אין אלו אונסין. ואפשר לחלק ולומר דהתם הוא לענין חיוב הנזק שנתחייב בו מן הדין והוא רוצה לפטור את עצמו מחמת האונס וכיון שהוא גורם האונס הרי הוא פושע וגורם האונס ואין ראוי שיהי' פוטר אותו האונס ההוא אבל בנדון זה אף אם מתחלה פשע בהראות עצמו במקום הצחוק אין זה מחייבו בחרם וכשהמלך צוה עליו וצחק מפני פקוח נפש הרי עתה אנוס הוא בשעת הצחוק ולא חל עליו החרם שאין כונת הקהל שיהרג ולא יעבור שהרי אם בא לפנינו לישאל היינו מורים לו שיצחוק ולא יעבור על מצות המלך וגם המעות אינם אסורים לו כמו שבארתי למעלה. אמנם במה שעבר על הסכמת הקהל במזיד להראות במקום הצחוק כדי שהמלך כשיראנו יצוה עליו והוא יהיה אז מותר לצחוק מפני מצות המלך בזה ראוי להענישו בממון כאשר יראה בעיני הדיינין שהרי זה דומה למכוין מלאכתו במועד שאינה עתה דבר האבד והוא מתחיל בה קודם המועד ואינו גומרה כדי שתהיה במועד מלאכת האבד ויהיה מותר בה ובזה שנינו בפרק מי שהפך (מועד קטן יב:) ובלבד שלא יכוין מלאכתו במועד וכולן אם כוונו מלאכתן במועד יאבדו ופירש הר"ם ז"ל שאם כיון מלאכתו לעשותה במועד ועשאה ב"ד מאבדין ומפקירין אותה לכל וכ"כ בהלכות הר"י אבן גיאת ז"ל אבל הרב ר' משה הכהן ז"ל כתב בהגהותיו על הר"ם ז"ל וז"ל והגאונים ז"ל מפרשין מניחין אותה ליאבד ומונעין אותו מלעשות אותה מלאכה אבל להפקיר הכל ולאבד בידים לא קנסו אותו עכ"ל וכן בס' או"ח (סי' תקל"ח) המכוין מלאכתו במועד קונסין אותו שלא יעשנה אע"פ שהוא דבר האבד ע"כ. נראה שדמו אותה לצרם אזן בכור שהביאו עליה בגמרא דהתם ודאי לא קנסינן ליה לגמרי אלא שלא ישחט על אותו מום ואע"ג דעבר אדאורייתא. ואע"ג דהלי קנסי נינהו כדאיתא בגמרא ושמואל סבירא ליה בגיטין פרק הנזקין (גיטין נג.) גבי מנסך ומדמע דקנסא מקנסא לא ילפינן הכא לא מדין קנס קאמרינן שאם כן לא היינו דנין אותה בחוצה לארץ שאין דנין בה דיני קנסות וכמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות (גיטין פ' השולח) גבי מוכר עבדו לעובד כוכבים ומוכר בהמה גסה לעובד ככבים אלא הכא דינא אחרינא הוא ממ"ש הרמב"ם ז"ל(פ' כ"ד מה' סנהדרין) וז"ל וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד היה הפקר עכ"ל. ועוד האריך שם. אמנם ראוי לדיין שיהיו כל מעשיו לשם שמים ובמתון בעצת גדולי הקהל ושלא יהיה כבוד הבריות קל בעיניו ושלא יבא לכלל כעס ומה במקום שאפשר שיצא מחלוקת מתוך דינו בתוך הקהל אם רבים מחזיקין ידי הנדון כי לעולם ראוי שתהיה שמאל דוחה וימין מקרבת לא לדחות בשתי ידים האבן אחר הנופל ואחרי שלפי דעתי לא נאסרו עליו בהנאה המעות שהרויח בצחוק כמו שנתבאר למעלה די היה להענישו מפני שנתראה במקום הצחוק כנגד הסכמת הקהל בעשרים או שלשי' פרחים לא בסך הגדול והנורא ההוא אשר כל שומעו תצילנה אזניו כי התורה חסה על ממונם של ישראל זהו מה שנ"ל בזה ואתה תבחר ולא אני שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות: