שו"ת על בראשית מד:א

אמנם לדעתי נראה דאף לשיטת הרמב"ם דבעי שיהיה הנפילה ברצון על האוכלין לא בעינן שיהיה רצון ממש על האוכל הלז רק דכל שנתלש ברצון ונפל על האוכל ברצון והאוכל השני שנאגד עמו עד"מ כמו כאן בלולב שנאגד עם האתרוג ויודע בבירור שבודאי יפול על האתרוג זה מקרי לרצון ודוקא כשאינו ברור שיפול על האוכל אף שבמקרה נפל על האוכל זה מקרי שלא לרצון משא"כ בזה וז"ב ועיין בהה"מ פ"ח מלולב ה"ב שפירש שמכשירה שע"י נטילתו בא לשומו במים עם הלולב ומכשירו ואין הכרע בדבריו ולפמ"ש אתי שפיר. והנה לכאורה לשיטת הרמב"ם ריש פי"א מט"א דבעי שיהיה רצון בעלים דוקא ולא שיהיה רצון אחרים ועכ"מ וא"כ לכאורה בתרומה דשל כהן הוא א"כ כשהוא ביד ישראל לא שייך שמכשירה אך באמת בעי שיהיה בו דין ממון ודין היתר אכילה וע"כ איירי שלקחו מיד הכהן כמ"ש רש"י או שהוא ביד כהן כמ"ש הר"ן וא"כ שוב ראוי ושייך רצון בעלים. ובזה יש ליישב קושית התוי"ט פי"א מפרה דשם פירש הרע"ב מפני שמפסידה ולא פירש כמ"ש הרמב"ם כאן שמכשירה משום דשם תנן סתם ושל תרומה ויכול להיות שאינו שלו וא"כ לא שייך הטעם שמכשירה ודוק היטב ובערב חנוכה א' מקץ תרי"ד מצאתי בספר מי נפתוח בפרפר נ"ד אות ד' ה' ו' הרבה דברים ממ"ש כאן לענין אתרוג ומ"ש שם לדחות יש לי להאריך ולא נפניתי כעת וד' ירחיב לי ויחלצני מצרות ועל מי מנוחות יושיבני.

והנה יום ג' מקץ כ"ו כסליו תרי"ג נשאלתי מהרב החריף מוה' אלימלך שמעון אבד"ק חירוב בעסק חזקה וז"ל השאלה שוכר אחד שכר מאדון אחד בית שקורין ברייא הויז שעושין בו שכר ושמרים ואח"כ שכר יהודי אחד מהנכרי השמרים ועכשיו כלתה זמנו של זמן השכירות הנכרי מהאדון והלך יהודי אחר ושכר אצל האדון הברייא הויז ועכשיו טוען היהודי ששכר השמרים מהנכרי שיש לו החזקה בהשמרים והאריך מעלתו בזה ובקש חוות דעתי הנה מע"ל קיצר בהשאלה וכפי הנראה כך הי' המעשה שנכרי שכר ברייא הויז מהאדון והיא לעשות שכר ושמרים ויהודי שכר מאותו נכרי ששכר הברייא הויז השמרים ועתה בכלות משך השכירות של הנכרי הלך יהודי ושכר הברייא הויז וטען ששכר השכר והשמרים ויהודי ששכר השמרים טען שהשמרים לא שכר והנה מה שרצה לחלק דחזקה ל"ש רק אם שוכר דבר הקבוע כמו חנות או בית אבל לא במטלטלין או תבואה מהשדות דהא יכול להבריחם ממנו וגם אין לו חזקה באותן המטלטלין שהיו כבר באמת שלא נהירא דמה נ"מ הא בהברייא הויז עושין שכר ושמרים וכשם ששייך חזקה להשכר כמו כן להשמרים אך מ"ש די"ל דאף אם היה קרקע ל"ש ענין חזקה רק כששוכרים מבעל הקרקע בעצמו ולא כששוכר מזה ששכר מהאדון כיון שכלתה זמן שכירתו וחזר לבעלים הראשונים בטל חזקתו של זה ואף להאומרים דבנתחלפו הבעלים לא אבד חזקתו י"ל היינו משום דהמוכר או היורש לא היה לו כח למכור ולהוריש חזקתו של זה אבל כאן אדרבא לא היה להשוכר הראשון כח להשכיר להשני השמרים רק משך ימי שכירתו. הנה מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' ל"ג שנשאל כעין זה שהיה חזקה שיהודי הדר בבית נכרי יש לו בה חזקה ואין ישראל אחר יכול לשכור אותו בית אף שהנכרי רוצה להעלות בשכר הבית. והיה מעשה שנכרי אחד השכיר ביתו לעכו"ם אחר והערבי השני השכיר לישראל ועתה נשלם השכירות ששכר הערבי מן הראשון והלך יהודי אחד ושכר הבית מן המשכיר הראשון ואמר שאין לו חזקה להיהודי ששכר מהשוכר הערבי כיון שכלה הזמן שכירותו וכל שנסתלק הראשון אזל ליה חזקת היהודי וע"ז דן הרדב"ז דהיהודי ששכר מהערבי נשאר בחזקתו והיהודי האחר אסור לשכר ע"ש הנה מבואר שאלתו אמנם בטעם הדבר האריך הרדב"ז והנה מ"ש דהוה עני המהפך בחררה שלא יוכל למצוא בית כזה הנה אפשר דל"ש בכאן דכאן שכר הברייא הויז שהוא שכר ושמרים והנה הברייא הויז לא הי' חזקה להיהודי ששכר השמרים וגם השמרים לא בא רק מכח הנכרי וכל שנסתלק השכירות ל"מ עני המהפך בחררה ועיין ב"ק דף ל"ז ומ"ש דא"כ תתבטל התקנה שכל ערבי יעשה קנוניא וישכור הבית לאחר ולמחר ישכיר הבית לישראל אחר בתוספת דמים ונמצאת התקנה בטלה הנה בנ"ד ל"ש זאת והכל יודעים שהאדון השכיר הברייא הויז להנכרי ועשה עמו קאנטראקט ואחר כך השכיר ליהודי אחד וגם היה ע"פ ליצטאציע גם מ"ש הרדב"ז כיון דשכירות ליומא ממכר הוא א"כ הערבי ששכר מהאדון הי' השכירות כאלו נמכר לו ואם כן הישראל עשה חזקתו כדין ואף שנשלם שכירתו של הערבי חזקתו לא בטל לא זכיתי להבין כיון דחזקתו בא מפני שהערבי השכיר לו והרי לא מכר ראשון לשני רק כל זכות שתבא לידו וכל שכלה כחו ושכירתו ממילא אזל חזקתו של זה ומ"ש ראיה שהרי הערביים מוכרים זה לזה הבתים ובכ"ז חזקתו של הישראל לא נשתנה אף שנתחלפו הבעלים ומשום שאין חזקת הישראל אלא בבית לא בערבי בעל הבית תמה אני על עצמי דסוף סוף כלתה חזקתו אחר שהדרא לבעלים הראשונים ואצלו לא עשה חזקה ובשלמא כשנתחלפו הבעלים י"ל דמ"מ חזקתו לא אזלא והו"ל השנים במקום הראשונים משא"כ בזה דשכירתו כלתה ומ"ש ראיה מהא דאמרו פרק הדר דף ס"ה ע"ב דאקלעו להאי פונדק ולא הוה שוכר רק המשכיר ואמרי שם כל דלא מצי לסלוקי לא תבעי לך דלא מוגרינן מן המשכיר הרי דעדיף טפי לשכור מן השוכר יותר מהמשכיר ולא מועיל לשכור מהמשכיר ומותר לשכור מהשוכר הרי דכח השוכר עדיף מהמשכיר הנה לא זכיתי להבין דודאי על זמן שכירתו השוכר עדיף מהמשכיר אבל לאחר שכלתה זמן שכירתו המשכיר עדיף וגם מ"ש דגם כשמצי לסלוקי יפה כח השוכר לכתחלה מהמשכיר הב"י סי' שפ"ב חולק ע"ז ע"ש ומ"ש הרדב"ז ראיה דהרי שוכרין אפילו לזמן מרובה ומי לא עסקינן שישתנה רשות הערבי ואפי' הכי מותר להשכיר הנה אמת נכון הדבר ששוכרין אפילו לזמן מרובה וכמ"ש סי' שפ"ב ס"ו וכן מותר כששכרו מהעכו"ם אף שהעכו"ם השכיר לאחר כמ"ש שם ס"ח היינו דוקא כששכרו מאדון הבית אף שהשכיר אותם מ"מ לא נסתלק הקרקע ועיין ט"ז שם ס"ק יו"ד אבל כל שמכרו לאחר ודאי שנתבטל לשכירות וה"ה כשהשכיר לאחד ושכרו מהשוכר וכלה הזמן פשיטא דצריך לשכור מבעל הבית וז"ב באופן שלפע"ד הדבר ברור דלאחר שכלה הזמן שכירתו אזל ליה חזקתו של זה וז"ב ופשוט לפענ"ד ובפרט כאן שהברייא הויז עצמו לא שכר כלל היהודי רק השמרים וכל שהשכיר הברייא הויז לישראל אחר בטל חזקתו של זה. ומ"ש מעלתו דכמו באם שכר מהעכו"ם הבעל הבית הי' יכול לסלקו אפ"ה תקנו הגאונים ענין חזקה ה"ה כששכר מהשוכר באמת שגם הרדב"ז שם רצה לומר כן אבל לא דמי לפי עניות דעתי דהבעלים הראשונים יש לו חזקה לגבי ישראל אחר דניהו דהעכו"ם יכול לסלקו כ"ז שלא סילקו יש לו חזקתו אבל לגבי שוכר שכלתה שכירתו ממילא בטל חזקתו דכל שבטל הסיבה בטל המסובב ומ"ש מעלתו על מ"ש הד"מ בחו"מ סימן קצ"ד בשם המהרי"ק בראובן ששכר חזקת חנות משר אחד ואח"כ מת ועמד מושל אחר בטל החזקה מאחר שמת הראשון נכסי העכו"ם הרי הן כמדבר וכל הקודם זכה ועל זה כתב מעלתו שראה לאחד שתמה בזה דהא עכו"ם מוריש ד"ת וא"כ לא נעשו נכסיו הפקר והאריך מעלתו דמיירי במכר חזקת חנות לעולם והאריך עוד לתמוה דלמה לא נימא דהחזקה נשאר קיים לעולם הנה מצאתי במהרי"ט בחלק חו"מ סימן למ"ד שמחלק בין חזקת הישוב שאין החזקה בגוף החנות לבין חזקת החנות שהיא חזקה בגוף החנות ע"ש ובזה יתיישב קושית מעלתו ג"כ ועי' בשו"ת הרדב"ז ח"ג סי' תקל"ג שכתב בהדיא דכל דנסתלק האדון הראשון פסק החזקה ע"ש. והנה מ"ש מעלתו דאף אם התקנה הוא בחרם וראוי לומר דספק חרם להחמיר מ"מ כיון דגם השני יעשה איסור דאם לא היה התקנה בזה הוה גזל ביד האחר והו"ל ספק איסור גם גבי שני הנה בגוף הדבר זכה לכוין לדעת הכנה"ג סי' ק"מ בהגהת הטור אות כ' שכתב שם בשם הגהת ב"ח יעו"ש ורמז שם למ"ש הר"י באסן ז"ל יעו"ש אלא שבלאו הכי תמהני דכאן ל"ש ספק חרם להחמיר דכיון שיש ספק לענין איסור ולענין ממון אזלינן לקולא כמ"ש הש"ך סוף הלכות רבית דאף שיש ספק אם היא ר"ק לא מחמרינן דאזלינן לקולא בספק ממונא אף שפתיך בי' אסורא ובזה ממילא נתיישב גם קושית מהר"י באסן שהקשה דכל ספק ממונא הו"ל ספק איסור גזל ולפמ"ש לק"מ דמה בכך הא ספק איסור וספק ממון ג"כ אזלינן בממון לקולא כמ"ש ויש להאריך בזה ומה שהביא מע"ל דברי הנו"ב מהד"ת דספק חרם אינו מה"ת רק מדברי קבלה והולכין להקל דגם ספק הל"מ הוא לקולא וע"ז כתב שראה לחכם אחד בתשובה שהקשה עליו מהא דאמרו גבי ערלה אימא כך נאמרה הלכה ודאי אסור ספיקא מותר אלמא דדוקא גבי ערלה כך היא הלכה אבל לא בשאר מקום וע"ז כתב מעלתו דהרי גם על הרמב"ם קשה מזה דלשטתו למה צריך לומר בערלה ספיקו מותר הא בכ"מ מותר ספיקו והביא דברי הטור סי' רצ"ד והב"י והש"ך שם הנה בושתי מאוד לראות זאת שדבר שהר"ן והרשב"א בקידושין שם הרגישו בזה שזה גופא ראיית הרמב"ם בספיקא להקל וגם מזה דעתו דהל"מ ספיקו להקל ועיין בספר המצות שורש ב' ברמב"ן ורמב"ם שם איך לא ידע מע"ל והחכם הבעל תשובה בזה ובגוף דברי הנו"ב בארתי בספרי יד שאול סי' רכ"ח וגם מ"ש בענין ספק בתקנה הארכתי בזה במקום אחר ואכ"מ ובגוף הדין הדבר ברור דאין לו חזקה וכמ"ש גם מע"ל ולענין מ"ש כל דפתיך בי' אסורא וממון אי אזלינן להחמיר שהארכתי לעיל עיין בשו"ת מהרי"ט חלק יו"ד סי' מ"ם ובכנה"ג בכללי הקים לי בהגהת ב"י מאות כ"ו עד אות כ"ט.

והנה בשבת פרשת מקץ תרט"ו הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש ני' ואעתיק לשונו רבו הימים אשר לא היה מצוי ד"ת בינינו ואמרתי להציע אשר עלה היום במצודת עיוני למצוא מקור לדברי הרמב"ם פ"ג ה"א מאיסורי מזבח שכתב וכן אם נולד בו אחד מסימני טריפות שאסור באכיל' הרי זה נפסל לקרבן וכתב הכ"מ נתבאר בפרק שקודם לזה דטעמא משום הקריבהו נא לפחתיך והאי טעמא שייך גם בעוף. והנה מלבד שזה תמוה דהא בע"מ ודאי שייך בו הקריבהו נא לפחתיך ואעפ"כ אין תמות בעופות אם לא מחוסר אבר אף גם דלא הוסיף משה דבר מדעתו ונראה ראיה ברורה להרמב"ם מש"ס זבחים דף פ"ה ע"ב ואם איתא נכשיר נמי בנרבע הואיל וכשר בעופות וא"כ אם נימא אם איתא דטריפ' כשר בעוף הו"ל לר"ע לאפלוגי גם אטריפ' דתני שם במשנה ולימא אם עלתה לא תרד שכן כשר בעוף וע"כ דגם בעוף פסול וז"ב.