Responsa על אסתר 2:7

נוסיף ונאמר, כי גם הפוסקים הסבורים כי אין קשר הלכתי בין ההורים הביולוגים לצאצא⁷נסכם להלן בתמצית את סוגית קביעת האימהות בפונדקאות: קביעת האימהות בהיריון טבעי נעשית על פי שלושה גורמים משותפים:
1. הביצית.
2. העיבור: מקום הפריית הביצית על ידי הזרע.
3. הלידה: גידול העובר ולידתו.
בימינו, בעקבות האפשרות להפריה חוץ גופית ולשימוש בפונדקאות, נעשתה לראשונה הפרדה מלאכותית בין הגורמים הללו, ונמצא שאין בהכרח זהות ביניהם. במקרה שלפנינו, למשל, הביצית – מקורה באישה אחת, ואילו תהליך הגידול והלידה מתבצע ברחמה של אישה אחרת.
בנדון קביעת אימהות עלינו להכריע בשתי שאלות יסוד:
1.אם קביעת אימהות תלויה במכלול הגורמים הנ"ל או חלק מהם, או שיש מביניהם גורם עיקרי ומכריע יותר מהאחרים.
2. בהנחה שיש גורם עיקרי, מיהו גורם זה מבין השלושה: הביצית, יצירת העובר (הפריה) או הוצאתו אל הפועל (גידול ולידה).
מסיכום דעות הפוסקים דלקמן (נציין 'נציג' לכל שיטה) עולה שיש חמש נקודות ציון (שמתפרטות מהשלושה הנ"ל) בתהליך הבאת הוולד לעולם שיכולות להיות הגורם לקביעת האימהות: מקור הביצית (הרב הראשי לישראל הרב שלמה גורן), מקום ההפריה (ציץ אליעזר בתשובה אחת), מקום היצירה (שלב המעבר לאחר ארבעים יום מההפריה, מו"ר הגר"ש ישראלי), מקום הגידול (הרב עזרא ביק), הלידה (מו"ר הגרז"נ גולדברג).
בנדון דידן, הביצית והלידה קשורות לשתי הנשים השותפות לתהליך הבאת הוולד לעולם, ואילו ההפריה מתבצעת במבחנה, מקום שלא שייך לגביו ייחוס. לכן קיימות למעשה ארבע אפשרויות לייחוס הוולד במקרה זה: 1. הוולד מיוחס לבעלת הביצית. 2. הוולד מיוחס ליולדת. 3. הוולד מיוחס לשתיהן. 4. הוולד איננו מיוחס לאף אחת, כלומר הוא חסר אם, מבחינה הלכתית.
בנדון זה של קביעת האימהות אין סוגיה מפורשת בש"ס ובפוסקים מפני שבעבר הייתה חפיפה מלאה בין שלושת הגורמים. פוסקי דורנו נלאו לדמות מילתא למילתא כדי למצוא ראיות המוכיחות את הגורם העיקרי לקביעת האימהות. ונראה שאין שום הוכחה חד-משמעית שאין להרהר אחריה, ולכל ראיה ישנה תשובה ופירכא. לכן הסיקו כמה פוסקים שההכרעה בסוגיה זו תלויה בעיקר בסברה, ומסיבה זו קשה לפסוק הלכה חותכת וברורה, ולמעשה יש להחמיר ולחוש לשיטות השונות. אמנם יש פוסקים שהכריעו הכרעה חד-משמעית.
ההשלכות ההלכתיות לשאלה זו:
א) האם מותר לכתחילה לבצע פונדקאות (שאלה זו תלויה גם בסברות נוספות מלבד קביעת אימהות, וכדלקמן), ומי יכולה להיות פונדקאית (יהודייה פנויה, נשואה או גויה)?
ב) אחרי שבוצעה הפונדקאות, כיצד יש להכריע בהשלכות ההלכתיות של הייחוס, כגון: עריות, ירושה, קביעת יהדות (גיור), יוחסין, פסולי עדות, פדיון הבן, כיבוד הורים ועוד?
לקמן נסקור את הסברות השונות, הראיות העיקריות והדחיות השונות שניתנו להן (מפאת אריכות הדברים לא נביא את כל הראיות והדחיות השונות שנאמרו בסוגיה זו):
א) סברות: בפשטות מסתבר שהביצית היא הקובעת את האימהות, כיוון שהיא מכילה את המטען הגנטי ותכונות היילוד, ואילו הפונדקאית אחראית כמעט אך ורק על ההתפתחות, כלומר ההוצאה מהכוח (הטמון מכבר) אל הפועל. ועוד, בימינו, שהתפתחות העובר יכולה להיעשות חלקית בצורה מלאכותית באינקובאטור, נראה לכאורה שהתפקיד של הפונדקאית הוא טכני ולא מהותי (נעיר כי כיום הולכות ומתפתחות טכנולוגיות שמאפשרות שימוש בביצית שהושתל בה חומר גנטי של אישה אחרת, מה שעלול בעתיד לעורר שאלות נוספות). אך יש לדחות סברה זו (ראה דברי הגרז"נ גולדברג, קביעת אמהות, תחומין ה, עמ' 270), שאמנם מבחינה טבעית ודאי שהקשר הגנטי מהותי יותר, אבל מבחינה הלכתית אין אפשרות לדעת על פי מה נקבעת האימהות, כיוון שייתכן שההלכות הקשורות לקביעת אימהות אינן תלויות בתכונות היילוד. בפרט בענייני עריות, שעליהם כתב המגיד משנה (הלכות אישות א, ד) שהם גזרת הכתוב בלבד. ועוד, שגם מבחינה טבעית יש הוכחות שלסביבת הגידול הראשוני יש השפעות על היילוד, אף אם אין הן גנטיות, ומהותו של האדם אינה נקבעת רק במטען הגנטי, אלא היא מושפעת מהסביבה שהוא גדל בה.
יש להביא ראיה נוספת שהאימהות נקבעת על פי הביצית מדין קביעת האבהות. לדעת פוסקים רבים קביעת אבהות נעשית על פי מקור טיפת הזרע, ולאו דווקא על ידי מעשה ביאה (חלקת מחוקק סי' א ס"ק ח; בית שמואל שם ס"ק י; משנה למלך הלכות אישות טו, ד). ונראה שיש סברה לדמות בין זרע האב לביצית האם, וכשם שהזרע קובע אבהות – כך הביצית תקבע את האימהות. אך יש לדחות דמיון זה, ולומר שדווקא הזרע קובע אבהות, שכן בנתינת הזרע מתמצה כל הקשר בין האב לעובר. אולם האם מלווה את העובר בכל התפתחותו עד הלידה, ולכן ייתכן שרק במשך התהליך או בסיומו נקבעת האימהות. עוד יש לומר, שעל פי התורה וחז"ל יש משמעות לזרע, אך לא מצינו שום משמעות לביצית, ואין זה חשוב אם הסיבה לכך היא מפני שלא הכירו את הביצית או סיבות אחרות.
מנגד, יש סברה לומר שהגידול והלידה קובעים את האימהות, כיוון שהביצית איבדה את ייחוסה כאשר נותקה ממקורה, והיא נחשבת חלק מהגוף שאליה היא מחוברת, "שאי אפשר שימצאו אברי האדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת, ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו, או הלב בפני עצמו, או בשר בפני עצמו" (מורה נבוכים א, עב). אך יש לדחות טענה זו, ולטעון שהרמב"ם התייחס לאברים פרטיים, אבל הביצית אינה נחשבת לאבר פרטי, אלא לגוף אדם שלם בכוח, ולכן ייתכן שיש לראות אותה כנושאת ייחוס עצמי משלה בלי תלות בגוף. אמנם, כאמור לעיל, גם לבית הגידול, בפרט בשלבים המוקדמים ביותר של יצירת האדם, יש משמעות והשלכות על התפתחות האדם.
ב) ראיות מסוגיות הלכתיות (דחייה כללית לכל הראיות: אי אפשר להוכיח מתחום הלכתי אחד לאחר, כיוון שייתכן שההגדרות שונות בכל מקום – הגרז"נ גולדברג, קביעת אמהות, תחומין ה, עמ' 270):
1. ייחוס משפחתי לגר: אחים תאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה חייבים משום אשת אח (יבמות צז ע"ב). וכן גר שהורתו שלא בקדושה שנשא אחותו מהאם, יוציא (שם צח ע"א). וכן לדעת תוספות (כתובות יא ע"א ד"ה מטבילין), מעוברת שהתגיירה בנה יורש מהתורה (עיין רש"ש שם). לכאורה, הקשר המשפחתי נותק בזמן הגירות, שהרי גר שנתגייר הוא כקטן שנולד. עולה מהמקורות הללו, שבהם ראינו שגיור המתבצע במהלך ההיריון אינו מנתק את הקשר המשפחתי, שהלידה קובעת את האימהות (עיין זכר יצחק סי' ד; אמרי משה סי' כז).
אך יש לדחות ראיה זו, כיוון שלדעת רש"י (יבמות צח ע"א ד"ה הא; וכן יש לדייק מדבריו בבכורות מו ע"א ד"ה נתגיירה מעוברת, עיין תוספות בכורות מו ע"א ד"ה נתגיירה מעוברת) לא אומרים שעובר שנתגייר הוא כקטן שנולד, ויש לומר לשיטתו שהאימהות נקבעה בעיבור. ועוד, שלדעת כמה אחרונים (בית יעקב כתובות יא ע"א; אבני מילואים סי' ד ס"ק ב) הסוגיות הללו הן דווקא לפי הדעה שעובר ירך אמו, וממילא הוא מיוחס לאמו בהיותו חלק ממנה. ועוד, שכיוון שבפועל זו אותה אישה, מסתבר שיתייחס אליה, ואין להוכיח משם לפונדקאות, שבה מעורבות בהליך שתי נשים.
2. טבילת מעוברת שהתגיירה: טבילה כזו מועילה לוולד, כיון שהוא גדל בתוך האישה – גופה אינו חוצץ (יבמות עח ע"א). משמע שהוולד מצד עצמו טעון גירות , ולידתו מאם שהתגיירה – אינה מחשיבה אותו ליהודי. אך יש אומרים שהוולד נחשב יהודי מכוח הלידה, ואינו צריך טבילה כדי לעשותו ישראל, אלא כיוון שהיה גוי בתחילה צריך לטבול על שנכנס מרשות גוי לרשות ישראל (זכר יצחק חלק א סי' ד).
3. הדביק שני רחמים: בגמרא (חולין ע ע"א) הסתפקו במקרה שהעבירו ולד מרחם לרחם, אם הוולד היוצא פוטר את בעלת הרחם השני כדין פטר רחם, אף שהוולד אינו מיוחס לה. משמע שהלידה אינה קובעת אימהות. אך יש לדחות ראיה זו, מכיוון ששם הייתה כבר לידה, מהרחם הראשון.
4. ערלה: "ילדה שסיבכה בזקינה – בטלה ילדה בזקינה ואין בה דין ערלה" (סוטה מג ע"ב), ויש להוכיח משם שהביצית בטלה לפונדקאית. אך יש לדחות ראיה זו, מכיוון שלדעת רש"י (עבודה זרה מט ע"א ד"ה והבריך) טעם הדין הוא משום 'זה וזה גורם מותר' (אמנם לדעת התוספות שם ד"ה שאם טעם הדין הוא משום ביטול, וראה חזון איש ערלה סי' ב ס"ק טו). ועוד, שביצית שכבר הופרתה נחשבת דבר שלם בפני עצמו, שאינו בטל. ועוד, שגם הילדה וגם הזקנה הם פוריים, אבל במקרה שלפנינו רק אחת הנשים פורייה.
5. חדש: בגמרא (מנחות סט ע"ב) הסתפקו בשיבולת שהביאה שליש קודם העומר, ועקרה ושתלה לאחר העומר, ולאחר מכן השיבולת גדלה מעט, אם הולכים אחר העיקר או אחר התוספת. ונשארו בתיקו. ולפי זה גם בפונדקאות יש לומר שהוא ספק. אך יש לדחות ראיה זו, מכיוון שבחדש, ההשרשה קובעת, והספק האם ללכת אחר ההשרשה הראשונה או השנייה, אבל בפונדקאות יש רק השרשה אחת.
6. קודם ארבעים יום "מיא בעלמא": בגמרא (יבמות סט ע"ב) אמרו שבת כהן שנישאת לישראל ומת, טובלת ואוכלת בתרומה לערב עד ארבעים יום, שאפילו התעברה ממנו – עד ארבעים יום העובר הוא כ"מיא בעלמא". ועל פי זה כתב בקובץ הערות (סי' עג, סעיף יב) לגבי מעוברת שהתגיירה, שאם התגיירה בתוך ארבעים יום לעיבור – הוולד אינו צריך גיור בפני עצמו, כיוון שהוא נחשב כמיא בעלמא. השתלת העובר בפונדקאית נעשה תוך ימים ספורים מההפריה, ולפי זה הפונדקאית תיחשב לאם. אך יש לדחות ראיה זו ולומר שהעובר נחשב מיא בעלמא מצד ממשותו, אבל לא מצד ייחוסו, ולכן אם יתפתח ויבשיל לכלל וולד – ייתכן שיתייחס לבעלת הביצית.
7. מקצת אב: התוספות (סוטה מב ע"ב ד"ה מאה) כתבו שאישה שהתעברה מכמה בני אדם (לא נתייחס לשאלה אם הדבר ייתכן מבחינה מציאותית), כולם נחשבים אבותיו של הוולד. אפשר לומר שהוא הדין בפונדקאות, ששתי הנשים נחשבות 'מקצת אם'. אך יש לדחות ראיה זו, ולומר שבניגוד לאבהות, שכולם שווים בנתינת הזרע, הרי שאצל האימהות כל אחת ממלאת מרכיב שונה, וייתכן שאחת מהם עיקרית מחברתה.
ג) ראיות מדברי אגדה (דחייה כללית לכל הראיות: אין להביא ראיות להלכה מדברי אגדה, ראה נודע ביהודה תנינא יו"ד סי' קסא, ועיין שדי חמד מערכת האל"ף, אות צה, שהפוסקים נחלקו אם יש להביא ראיה מדברי אגדה כשאין לכך סתירה ממקור הלכתי):
1. שם 'אֵם': בגמרא (מגילה יג ע"א) דרשו לגבי אסתר, "עיברתה – מת אביה, ילדתה – מתה אמה". מפירוש רש"י (שם ד"ה וכשילדתה), המהר"ל (אור חדש, אסתר ב, ז), והר"י ענגיל (בית האוצר חלק א כלל ד, ערך 'אב') עולה שרק משעת הלידה חל שם 'אם', ואם כן היולדת היא האם. אך יש לדחות ראיה זו, מפני שייתכן שהלידה היא תנאי לחלות שם 'אם', ואינה נקראת אם לפני הלידה, אך עדיין בעלת הביצית היא האם ולא היולדת.
2. חילוף יוסף ודינה: בגמרא (ברכות ס ע"א) משמע שדינה בת לאה הייתה זכר בתחילת ההיריון, ולאה התפללה שהעובר יהפוך לנקבה, וכך היה. המהרש"א (חידושי אגדות נדה לא ע"א ד"ה ואת דינה) מפרש שבתחילה דינה הייתה ברחמה של רחל ויוסף היה ברחמה של לאה, ולאחר תפילת לאה הם הוחלפו, וכן משמע בתרגום יונתן בן עוזיאל (בראשית ל, כא). וזה לכאורה מצב זהה לפונדקאות, כאשר יש הפרדה בין בעלת הביצית ליולדת. אולם בנדון זה עצמו יש ראיות סותרות לכאן ולכאן. מצד אחד, יוסף מיוחס בכתוב לרחל, ודינה ללאה, ומכאן מוכח שהלידה היא הקובעת את האימהות. ומצד שני, הטור (בפירושו הארוך על התורה, בראשית מו, י) ובעלי התוספות (מושב זקנים לבראשית מו, י) השתמשו באגדה זו כדי ליישב כיצד נשא שמעון את דינה (כמבואר בבראשית רבה פרשה פ), והרי היא אחותו מהאם, ותירצו שאינה אחותו, אלא בת רחל. ולפי זה מוכח שבעלת הביצית היא האימא. ומכל מקום יש לדחות ראיה זו, כיוון שאין להוכיח ממעשה נסים, ועוד שייתכן שהעוברים התחלפו גם מבחינה גנטית.
3. יצירת הוולד: בגמרא (נדה לא ע"א) אמרו: "אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין", מכאן משמע שהאימהות נקבעת על פי הביצית והמטען הגנטי.
4. כיבוד הורים: אמרו בזוהר (רעיא מהימנא, יתרו צג ע"א): "כבן דאיהו חייב ביקרא דאבוי ואמיה, בגין דאיהו משותף מתרין טפין דמנהון נוצר בר נש, מטפה דאבוה חוורו דעיינין וגרמין ואברין, ומטפה דאמיה שחור די בעיינין ושערא ומשכא ובשרא". מכאן משמע שאימהות תלויה במטען הגנטי שבביצית.
סיכום דעות הפוסקים
ר' עקיבא איגר: נקראת אם בעיבור (יו"ד סי' פז על ש"ך ס"ק יד). אמנם בפונדקאות, שיש הפרדה בין מקור הביצית לעיבור, צ"ע מה דעתו.
ציץ אליעזר: בתחילה כתב שההפריה קובעת, ולכן בהפריית מבחנה אין ייחוס כלל (חלק טו סי' מה, מסברה). אך נראה שלבסוף חזר בו והכריע שהיולדת היא האם (חלק יט סי' מ; חלק כ סי' מט; חלק כב סי' נה, משום הראיה מדין ילדה שסיבכה בזקינה).
הגר"ש גורן: אחר הביצית (תורת הרפואה עמ' 173–183).
הגרש"ז אוירבך: הנשמת אברהם (חלק ד, אבן העזר סי' ה ס"ק ב) כתב בשמו שאין להכריע בשאלה, ויש להחמיר ששתיהן האם. הרב יעקב אריאל כתב בשם פרופ' זאב לב שהגרש"ז אמר לו שבעלת הביצית היא האימא, וכך העיד גם הרב אביגדור נבנצאל בכתב (כן הראה לנו הרב יגאל שפרן). אמנם הרב פרופ' אברהם שטינברג מסר לנו בשם הגרש"ז שאין דרך להכריע בשאלה זו, ודחה את כל הראיות שהביאו לכאן ולכאן, ופסק ששתי הנשים הן אימהות לחומרה.
הגרי"ש אלישיב: הנשמת אברהם (שם) כתב בשמו שאין להכריע בשאלה, אבל מסתבר יותר שהיולדת היא האם. הרב אברהם שרמן כתב בשמו, שהביצית קובעת את האימהות (ישורון כא עמ' תקלה, וכן העיד הרב אביגדור נבנצאל) אך הסכים שקביעה זו היא רק מסברה, ומכוח זה אין לדחות את האפשרות שהיולדת היא האם, ולכן הכריע אף הוא לנהוג לחומרה (ישורון שם עמ' תקמד).
מו"ר הגר"ש ישראלי: ביצירה שהיא אחר ארבעים יום לעיבור (חוות בנימין חלק ב סי' סח, לפי הסברה שקודם ארבעים יום העובר הוא מיא בעלמא).
הגר"ע יוסף: הביצית (על פי הראשל"צ ש"מ עמאר). וכן דעת הראשל"צ הרב ש"מ עמאר להלכה.
הרב אביגדור נבנצל: הביצית (ישורון כא עמ' תקפה, מסברה).
מו"ר הגרז"נ גולדברג: היולדת (תחומין חלק ה עמ' 248–259, מדין שני אחים תאומים), אך למעשה הורה להחמיר לפי שתי הדעות (אסיא סה-סו עמ' 45).
הרב אברהם יצחק כלאב: לקביעת יהדות הביצית, ולקביעת אימהות היולדת (תחומין ה, מיהי אמו של ילוד – ההורה או היולדת?, עמ' 260–267. וכתב שאינו פוסק להלכה). זוהי שיטה ייחודית שמחלקת בין העניינים, ולשאר הפוסקים אין חילוק ביניהם.
הרב עזרא ביק: העיבור (תחומין חלק ז עמ' 266–270, מדין הדביק שני רחמים. ובפונדקאות, שיש הבחנה בין מקור הביצית לעיבור, נשאר בצ"ע).
הרב יעקב אריאל: הביצית (באהלה של תורה חלק א, אבן העזר סי' ע, וכן מסר בשיחה עמו, מסברה).
מו"ר הגרנ"א רבינוביץ: היולדת (שיח נחום סי' קא, מסברה. והוסיף שיש לצרף לכך שקודם ארבעים יום העובר הוא מיא בעלמא).
למעשה, יש פוסקים שהכריעו למעשה חד-משמעית: הגר"ש גורן (הביצית), הציץ אליעזר (היולדת), הגר"ש ישראלי (היצירה, ובנדון דידן הפונדקאית), הרב יעקב אריאל (הביצית, אך במקרה של פונדקאית גויה, אף שמעיקר הדין לדעתו אין צורך בגיור, למעשה צריך לגיירו, וכסברת הגרז"נ גולדברג לקמן, לחוש לדעת החולקים), הגר"ע יוסף (הביצית), הגרנ"א רבינוביץ (היולדת).
אולם יש כמה פוסקים שאף על פי שהכריעו מבחינה הלכתית מיהי האם, מכל מקום למעשה הסכימו להחמיר ולהתייחס לשתי הנשים כאל אֵם הוולד, כיוון שאי אפשר לפסוק בוודאות על פי סברות וראיות לא מוכרחות: הגרז"נ גולדברג סובר שהיולדת היא האם, ולמעשה כתב להחמיר ששתיהן האם. והוסיף נימוק, שדי בדעת מיעוט של פוסקים שיערערו על הקביעה ההלכתית כדי לפגום במעמדו של הוולד, ולכן עדיף לצאת ידי דעת כולם. הגרש"ז אוירבך סבר שבעלת הביצית היא האם (הרב נבנצאל ופרופ' לב בשמו), ולמעשה אמר להחמיר ששתיהן האם לעניין גיור. גם הגרי"ש אלישיב סבר שבעלת הביצית היא האם, ולמעשה אמר להחמיר לעניין גיור בפונדקאית גויה. אולם הרב יגאל שפרן (ראש מחלקת רפואה והלכה ברבנות הראשית) הראה לנו (ביום כ"ו בכסלו תשע"ג) עדות בכתב מהרב אביגדור נבנצאל שהגרי"ש אלישיב הכריע למעשה במקרה מסוים, על פי סברה, שבעלת הביצית היא האם. אינם מכחישים כי ביולוגית ההורים שנתנו את הזרע והביצית הם הורי הילד, ואינם יכולים להתעלם מהפתרון שדרך זו מציעה, ומן החסד העצום ומניעת החסר הנורא שפתרון טכנולוגי רפואי זה מציע לזוגות הנמצאים במצוקה קשה כזו.